Outre le commerce et l’industrie, cette liberté économique primordiale protège, conformément à la jurisprudence et à la doctrine, aussi toutes les autres formes d’activités économiques privées exercées à des fins lucratives.

De l’avis de tous, l’article 31 est de plus d’une importance fondamentale pour le système économique. En garantissant la liberté du commerce et de l’industrie, la Constitution fédérale se prononce en faveur d’un ordre économique d’où l’État est absent et qui est fondé sur l’idée de l’autonomie privée et qui s’appuie sur les principes de l’économie de marché.

Le TF déduit de l’article 31 actuel une décision fondamentale, en matière de politique économique, au profit d’un système de libre concurrence. Selon lui, découlent dudit article le principe de la neutralité concurrentielle de l’activité étatique, le principe de l’égalité de traitement des commerçants et le principe de l’unité de l’espace économique suisse. La liberté du commerce et de l’industrie n’est pas absolument garantie. Comme pour les autres libertés constitutionnelles, des limitations sont possibles, pour autant qu’elles se fondent sur une base légale suffisante, qu’elles répondent à un intérêt public prépondérant et qu’elles soient conformes au principe de la proportionnalité.

Pourtant, la liberté du commerce et de l’industrie présente une particularité. A part quelques exceptions figurant dans la Constitution, il est en effet interdit aux Cantons et même à la Confédération de "déroger au principe de la liberté du commerce et de l’industrie" (art. 31, 2e al., Cst. ; Cf. art. 31bis, 2e al., Cst.) ; de telles dérogations nécessitent une base constitutionnelle (dite réserve constitutionnelle). Le Tribunal fédéral en a déduit qu’il est interdit à l’État de prendre une quelconque mesure susceptible d’empêcher la libre concurrence afin d’assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d’activités économiques, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé. Par contre, les mesures de protection de la vie, de la santé et d’autres biens dits policiers (en particulier les bonnes moeurs publiques, la bonne foi dans les affaires) sont fondamentalement admises. Sont également acceptées les mesures de politique sociale, de même que d’autres dispositions ne servant pas en premier lieu des intérêts économiques (en particulier, les décisions concernant l’aménagement du territoire, la politique énergétique, la politique environnementale et la politique linguistique). Le projet constitutionnel du Conseil fédéral prend en compte la complexité de la liberté du commerce et de l’industrie en ce sens qu’il reprend à deux endroits les composantes constitutionnelles de l’article 31 actuel. D’une part, dans cette partie des Droits fondamentaux, où il traite de la liberté du commerce et de l’industrie à titre de Droit constitutionnel de l’individu (art. 23 et art. 32, projet 96 concernant les restrictions) ; d’autre part dans la partie sur les tâches (art. 85), où les Cantons et la Confédération sont tenus, comme corollaire aux articles 31 et 31bis, Cst. de respecter le "principe de la liberté économique" et où l’importance de la liberté du commerce et de l’industrie en tant que maxime fondamentale d’un ordre économique fondé sur l’économie de marché fait l’objet d’une disposition de principe.

Le 1er alinéa, garantit en termes généraux la liberté de l’activité économique privée exercée à des fins lucratives. Devenue trop restrictive, l’expression "liberté du commerce et de l’industrie" est remplacée par le terme de "liberté économique", très répandu et reconnu dans la pratique juridique et par la doctrine. Cette modification terminologique ne change pas l’étendue de la protection. A l’instar de l’article 31 actuel, l’article 23 ne précise pas qui peut invoquer la liberté économique. Selon l’ancienne jurisprudence, seuls les citoyens suisses pouvaient faire valoir le droit à cette liberté.

Divers milieux ont demandé, lors de la procédure de consultation, qu’il soit expressément fait mention, dans la disposition sur la liberté économique, de la composante sociale inhérente à l’économie et de la part de responsabilité que cette dernière doit assumer envers l’environnement. A l’instar du Droit constitutionnel actuel, le projet 96 renonce à faire directement apparaître ces aspirations aux côtés de la garantie de la liberté économique. Ce qui ne veut pas dire que nous niions l’importance du développement de l’économie opéré dans le respect de la société et de l’environnement. Car nombre de dispositions constitutionnelles, à commencer par l’article sur le but de la Confédération, (art. 2 projet 96 ; cf. aussi l’art. 85 projet 96), traitent de cet aspect de la question. Il a été aussi exigé, lors de la consultation, que soit indiqué clairement le fait que la liberté économique inclut aussi la liberté de la consommation. Malgré les critiques émises par la doctrine, le Tribunal fédéral a refusé à ce jour de considérer la "liberté de la consommation"* comme un élément constitutif de la liberté du commerce et de l’industrie. Dans le cadre de la mise à jour, il est par conséquent exclu que nous élevions la "liberté de la consommation" au rang de droit protégé par la Constitution. Néanmoins, le projet tient compte, à d’autres endroits (cf. art. 88 projet 96), de la position clé que jouent les consommateurs dans l’économie de marché.

Le 2e alinéa énumère trois aspects traditionnels de la liberté économique en matière de Droits individuels : la liberté de choisir une profession, la liberté d’accéder à une activité professionnelle et la liberté d’exercer cette dernière. Le projet entend par là souligner l’importance de la dimension humaine du droit à cette liberté.

Comme l’indique clairement la teneur du 2e alinéa, la garantie de la liberté économique ne se limite toutefois pas aux trois aspects expressément énoncés. L’article 23 projet 96 s’étend à l’activité économique privée tout entière, qui englobe aussi tous les aspects de la libre entreprise et de la liberté contractuelle. La liberté économique est protégée non seulement pour les personnes physiques, mais aussi pour les personnes morales (dans la mesure où il n’y va pas de caractéristiques applicables aux seules personnes physiques). Les 1er et 2e alinéas ont été repris tels quels de l’article 21 de l’AP 95. Contrairement à ce dernier, le projet du Conseil fédéral renonce pourtant à établir, dans un 3e alinéa, que toute dérogation au principe de la liberté économique doit avoir une base constitutionnelle.

Dans la procédure de consultation, le 3e alinéa de l’article 21, AP 95, a été la cause de malentendus et d’objections. La réserve constitutionnelle relative à des mesures dérogatoires n’est dorénavant inscrite qu’à la section "Economie" (art. 85, projet 96). Les dimensions constitutionnelle et institutionnelle de la liberté économique (la liberté économique en tant que principe modelant) sont donc dissociées plus nettement l’une de l’autre. En cela, nous avons tenu compte de la critique formulée à rencontre de l’article 21, 3e alinéa, AP 95. Mais il n’en reste pas moins que ces deux dimensions sont étroitement liées.

Selon cette conception du Droit constitutionnel actuel, les Droits fondamentaux peuvent aussi jouer un rôle dans les relations entre les particuliers, car les Droits fondamentaux d’un particulier ne sont pas seulement menacés par la puissance de l’État, mais aussi exposés à des pressions d’ordre social. Le 1er alinéa exprime l’idée que les Droits fondamentaux sont à la base de tout notre ordre juridique et qu’ils doivent inspirer l’ensemble de notre système étatique. Il donne le mandat général de pourvoir à la réalisation effective des Droits fondamentaux, ce qui signifie que l’État doit user de tous les moyens permettant d’atteindre le but recherché.

Ce mandat implique d’abord l’obligation de s’abstenir de tout comportement qui puisse nuire aux Droits fondamentaux ; c’est la fonction classique de défense, qui impose un devoir d’abstention de l’État. Mais le mandat implique également à l’État l’obligation d’adopter un comportement propre à protéger et à servir les Droits fondamentaux (fonction positive du mandat aux Autorités).

Le 2e alinéa indique les destinataires, ou débiteurs, des Droits fondamentaux et s’adresse, en ce sens, aux organes de l’ensemble des collectivités publiques (Confédération, Cantons, Communes) et aux personnes qui assument une tâche de l’État. Ce sont eux qui doivent respecter et réaliser ces droits, soit en s’abstenant d’un comportement nuisant aux Droits fondamentaux, soit en adoptant un comportement propre à les protéger et à les servir.

Le régime défini dans cet article n’est pas applicable à l’ensemble des Droits fondamentaux, mais il est essentiellement taillé pour les libertés individuelles, c’est-à-dire pour celles qui doivent protéger l’exercice de certaines facultés humaines dont le domaine de protection et le contenu s’imposent d’eux-mêmes (par exemple, la liberté de conscience et de croyance, la liberté d’opinion, la liberté d’association, etc.). En revanche, le régime des restrictions n’est pas conçu ni adéquat pour des droits comme le principe d’égalité (art. 7) et ses dérivés tels que l’interdiction de l’arbitraire et la protection de la bonne foi (art. 8) ou certaines garanties de procédure (art. 25 à 28), pas plus que pour certains droits de nature sociale (art. 10). Ainsi, pour le droit à l’égalité, le problème ne se pose pas en termes de restrictions, mais de critères de différenciation qui sont pertinents ou non. De même, en matière de protection de la bonne foi, il ne s’agit pas de limites, mais de la réunion de certaines conditions déterminées, propres à fonder un droit à la protection de la bonne foi. Quant à l’interdiction de l’arbitraire, elle n’est évidemment pas limitable, pas plus, d’ailleurs, que le droit à un juge impartial. Le droit d’être entendu, lui non plus, n’obéit pas à cette logique qui veut qu’il y ait, d’un côté, un droit dont le domaine protégé est bien circonscrit et, de l’autre, des restrictions (ainsi conçu il se confondrait avec la liberté d’opinion) ; il apparaît bien plus comme un instrument qu’il faut constamment redéfinir et dont la finalité est de contribuer à l’établissement de la vérité et de conférer un rôle actif aux parties à une procédure.

Le 1er alinéa énumère les trois premières conditions qu’une restriction doit remplir pour être licite. Il faut d’abord qu’elle soit fondée sur une base légale, c’est-à-dire sur une règle de droit générale et abstraite ; celle-ci peut être contenue dans une loi formelle ou dans une ordonnance prise en vertu d’une délégation constitutionnelle ou législative (voir aussi les commentaires ad art. 4, 1er al., et 154, 2e al., projet 96). La restriction doit ensuite être justifiée par la protection d’un intérêt public. La notion d’intérêt public, qui peut varier dans le temps et dans l’espace, recouvre une série de valeurs dites "policières" (ordre public, sécurité, santé, moralité, tranquillité publiques, etc.) ou de valeurs sociales, culturelles, historiques, scientifiques, écologiques, etc. (voir aussi le commentaire ad art. 4, 2e al., projet 96). Enfin, le 1er alinéa prévoit que la restriction doive être proportionnée au but visé, c’est-à-dire qu’elle soit adéquate, indispensable et dans un rapport raisonnable avec le but qu’il s’agit d’atteindre (voir aussi le commentaire ad art. 4, 2e al., projet 96).

Le 2e alinéa, 1ère phrase, pose, par rapport à l’alinéa précédant, une condition supplémentaire, plus sévère en matière de base légale, si l’atteinte portée à un Droit fondamental est grave : en effet, celle-ci doit .être prévue dans une loi formelle, ce qui implique que le législateur ne peut déléguer son pouvoir législatif que par une règle claire et précise (voir aussi le commentaire ad art. 4, 1er al., et 154, 2e al., projet 96). Il est à noter que le Tribunal fédéral approche la même question par des voies multiples : protection des Droits fondamentaux (comme c’est le cas ici), séparation des pouvoirs, Droits politiques, principe général de la légalité, pouvoir d’examen du juge. Quant aux autres conditions posées aux 1er et 3e alinéas (protection d’un intérêt public ou d’un Droit fondamental d’autrui, proportionnalité, respect de l’essence même du Droit fondamental concerné), elles doivent évidemment aussi être satisfaites. La 2e phrase du 2e alinéa réserve la clause générale de Police, laquelle constitue, en cas de danger sérieux, direct et imminent, une base suffisante pour imposer une restriction ; relevons là encore que les autres conditions auxquelles peut être restreint un Droit fondamental doivent être aussi respectées.

Le 3e alinéa prévoit qu’un Droit fondamental ne puisse être restreint dans une mesure qui porte atteinte à son essence même. L’essence d’un Droit fondamental, notion appelée parfois noyau intangible, est la partie du droit qui ne tolère aucune atteinte : par exemple, le respect de la dignité humaine et l’interdiction absolue de la torture forment notamment, selon le Tribunal fédéral, le noyau intangible de la liberté personnelle.

Le Droit constitutionnel en vigueur ne contient aucune adhésion formelle à un système économique déterminé. Outre des éléments liés au libéralisme et à l’État de Droit (liberté du commerce et de l’industrie, art. 31, Cst. ; garantie de la propriété, art. 22ter, Cst.), le Droit constitutionnel économique en vigueur inclut de nombreuses dispositions qui présentent un caractère nettement interventionniste (cf. art. 31bis, 3e al., Cst.). Néanmoins, chacun s’accorde à reconnaître que les éléments de l’économie de marché prédominent : la Constitution fédérale se déclare en faveur d’un ordre économique en principe libre de toute ingérence de l’État ; les restrictions que l’État impose à la liberté économique doivent trouver leur justification dans un intérêt public prépondérant et disposer d’un fondement juridique suffisant. La jurisprudence du Tribunal fédéral discerne dans l’article 31, Cst. (liberté du commerce et de l’industrie) „un choix de politique économique optant fondamentalement pour le système de la libre concurrence". Elle déduit de l’article 31, Cst., le principe de la neutralité, sur le plan de la concurrence, de l’activité étatique, le principe de l’égalité de traitement des concurrents économiques ainsi que le principe de l’unité de l’espace économique suisse.

Le Tribunal fédéral reconnaît en même temps le caractère en principe admissible des restrictions de la liberté économique fondées sur des considérations de politique sociale.

Ainsi qu’il le relève dans le message relatif à la récente révision totale de la loi sur les cartels, le Conseil fédéral estime que la Constitution fédérale « se réclame fondamentalement d’un système d’économie de marché assorti d’obligations sociales ». Cette appréciation est partagée par la doctrine juridique la plus récente ; néanmoins, les avis de la doctrine divergent parfois fortement en ce qui concerne les rapports réciproques entre l’économie et l’État et entre la liberté et les restrictions imposées par l’État, en particulier, intervention et orientation de l’économie. Il y a plusieurs raisons à cela. L’une d’elles est peut-être que les interprétations du Droit constitutionnel régissant actuellement l’économie reposent sur des préconceptions divergentes. Mais le fait que ce Droit constitutionnel ne soit pas sorti d’un moule unique et qu’il ait été façonné en plusieurs étapes, parfois sous forme de paquets, a indubitablement contribué à cette situation. La superposition de dispositions et de groupes de normes issus de divers chapitres de l’histoire constitutionnelle récente ne permet pas toujours d’en distinguer les liens réciproques de façon catégorique. Eu égard à ces „imprécisions" du Droit constitutionnel en vigueur, le projet 96 puise son inspiration dans le système des articles économiques de 1947, qui constituent incontestablement le coeur des dispositions constitutionnelles actuelles sur l’économie ; ce faisant, il tient évidemment compte de l’évolution constitutionnelle intervenue depuis lors. A cet égard, les articles 31 et 31bis, Cst., notamment le régime spécifique de restriction introduit dans ces deux dispositions à l’égard de la liberté du commerce et de l’industrie (aujourd’hui remplacée par la liberté économique, cf. art. 23, projet 96), occupent une position-clé.

Les restrictions à la liberté du commerce et de l’industrie sont certes admises en principe, lorsqu’elles reposent sur une base légale suffisante, qu’elles répondent à un intérêt public prépondérant et qu’elles sont proportionnées ; toutefois, elles ne peuvent, comme l’énonce textuellement l’article 31, 2e alinéa, Cst. (en se référant aux prescriptions cantonales), „déroger au principe de la liberté du commerce et de l’industrie". L’article 31bis, 2e alinéa, Cst. exprime (au sujet des prescriptions fédérales) la même idée fondamentale lorsqu’il précise que la Confédération „doit, sous réserve du 3e alinéa, respecter le principe de la liberté du commerce et de l’industrie". L’article 31bis, 3e alinéa, Cst., ainsi que diverses autres dispositions (cf. p. ex. art. 27ter, 31quinquies et 31octies, Cst.) mentionnent certains domaines de la politique économique, dans lesquels la Confédération peut, le cas échéant, déroger au principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

Dans une jurisprudence vaste et longue de plusieurs années, consacrée à l’article 31, 2e alinéa, Cst., le Tribunal fédéral a concrétisé l’interdiction de déroger au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, contenue dans cette disposition. Dans ce contexte, il a notamment développé le principe aux termes duquel une atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie ne saurait trouver sa justification dans „n’importe quelle sorte d’intérêt public". Sont en principe admissibles des mesures de Police économique et de politique sociale, ainsi que d’autres mesures qui ne visent pas en premier lieu des objectifs économiques (protection de l’environnement, aménagement du territoire, etc.). Sont en revanche inadmissibles les mesures dites de politique économique qui, selon les termes même du Tribunal fédéral, „font obstacle à la libre concurrence afin de protéger ou de favoriser certaines branches ou certaines formes d’entreprise" ou „de diriger la vie économique selon un plan déterminé" ; toute intervention „nel gioco della libera concorrenza" est en principe interdit. L’interdiction des mesures dites de politique économique et le respect du principe de la liberté du commerce et de l’industrie équivalent à un droit à l’égalité de traitement des concurrents économiques, c’est à dire des entrepreneurs ou des entreprises qui se trouvent dans une relation de concurrence, droit particulier découlant de l’article 31, Cst.

Dans ce contexte, la doctrine et la jurisprudence parle d’habitude de principe de la neutralité sur le plan de la concurrence, de l’activité étatique. L’expression constitutionnelle „principe de la liberté du commerce et de l’industrie" ou „principe de la liberté économique", selon le projet 96, se réfère au contenu normatif que le Tribunal fédéral a précisé dans sa jurisprudence relative à l’article 31, 2e alinéa, Cst. ".

Cette dimension institutionnelle de la liberté économique peut être relativisée lorsque le législateur est amené, en se fondant sur des habilitations particulières du Droit constitutionnel, à „déroger, au besoin, au principe de la liberté économique" (cf. p. ex. art. 91, 3e al., et art. 92, 1er al., projet 96). Dans l’ AP 95, ce contenu normatif était désigné - en référence à la jurisprudence citée du Tribunal fédéral - par l’expression „principe de la libre concurrence" (cf. art. 21, art. 75, AP 95). L’exposé des motifs de l’AP 95 proposait, en tant que solutions de rechange envisageables, les expressions „principe de la neutralité en matière de concurrence" et „principe de la liberté économique".

Compte tenu des réserves et des malentendus que l’expression „principe de la libre concurrence" a suscités lors de la consultation, on a opté, dans le projet 96, pour celle de "principe de la liberté économique". Cette solution assure la continuité notionnelle et matérielle entre les dispositions constitutionnelles actuelles (liberté du commerce et de l’industrie, art. 31,1er al, Cst. ; principe de la liberté du commerce et de l’industrie, art. 31, 2e al., art. 31bis, 2e al., Cst.) et les dispositions constitutionnelles mises à jour (liberté économique, art. 23, projet 96 ; principe de la liberté économique, art. 85, projet 96).

En résumé, il convient de constater que l’orientation fondamentale de la Constitution mise à jour vers l’économie de marché est doublement exprimée dans le projet 96 : dans les garanties des Droits fondamentaux du Titre 2, en particulier à l’article 23, projet 96 (liberté économique, incluant la liberté contractuelle) et à l’article 22, projet 96 (garantie de la propriété), d’une part, et dans la section 6 du chapitre sur les compétences, en particulier à l’article 85, projet 96 (principes de l’ordre économique). Alors que le Titre 2 s’attache aux aspects "droit individuel" et "liberté", l’article 85, projet 96, met l’accent sur la dimension institutionnelle.

Le 1er alinéa présente, conformément aux articles 31, 2e alinéa, et 31bis, 2e et 3e alinéas, Cst., la dimension institutionnelle, ou „rapportée au système", de la liberté économique, c’est-à-dire le choix fondamental du Droit constitutionnel en faveur d’un ordre économique basé sur les principes de l’économie de marché. La Confédération et les Cantons ne peuvent déroger au principe de la liberté économique. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’article 31, Cst., ils ont l’interdiction d’adopter des réglementation et des mesures qui faussent la concurrence entre acteurs économiques privés ou qui empêchent même toute la concurrence. Ils ne peuvent favoriser certains acteurs au détriment des autres. Tous les concurrents doivent être traités de manière identique. L’activité de l’État doit demeurer fondamentalement neutre sur le plan de la concurrence. La doctrine et la jurisprudence récentes parlent ainsi de l’interdiction de fausser la concurrence et du principe de la neutralité (de l’État) sur le plan de la concurrence. La seconde partie du 1er alinéa énonce une norme fondamentale sous forme de programme. Elle s’adresse à la fois à la Confédération et aux Cantons et confère par de nouvelles compétences à la Confédération ; mais elle n’offre pas pour autant de base permettant de déroger au principe de la liberté économique.

Lors de la consultation, il a été suggéré de détacher de l’article 77, AP 95, qui régit la politique structurelle, la disposition relative à l’environnement de l’économie privée. Son transfert dans l’article sur les principes (art. 85, projet 96) permet à la fois de tenir compte de cette remarque et de souligner l’importance fondamentale de l’idée exprimée ici.

Le 2e alinéa, qui reprend l’article 31bis, 1er et 2e alinéas, Cst., rappelle deux objectifs, considérées aujourd’hui comme allant de soi : d’une part, l’activité de l’État (Confédération et Cantons) doit en permanence tenir compte des intérêts de l’économie dans son ensemble et les sauvegarder dans la mesure du possible ; d’autre part, conformément aux règles fixées aux articles 2 et 33, projet 96, il incombe à l’État de favoriser la prospérité commune et, en particulier, de contribuer à la sécurité économique de la population. Le 2e alinéa est sciemment formulé de manière à souligner que l’État ne le fait ni ne peut le faire seul, mais qu’il doit compter sur le concours d’une économie privée prospère.

L’article 86, projet 96, ne peut pas servir de base légale pour des mesures "de politique économique" dirigistes. L’exigence de la sauvegarde des intérêts généraux de l’économie suisse, dont fait état l’article fixant les principes généraux (art. 85, projet 96), doit également être respectée lorsque l’on réglemente l’activité économique privée.

D’une certaine manière, l’article 86, 2e alinéa, 1ère phrase, projet 96, renforce le caractère global de la compétence consacrée par le 1er alinéa : c’est à la Confédération qu’il incombe de pourvoir à la création d’un espace économique suisse homogène ; on met ainsi en évidence la „dimension de marché intérieur" de la liberté économique.

Conformément à l’article 31, 1er alinéa, Cst., la liberté du commerce et de l’industrie est garantie „sur tout le territoire de la Confédération". Cette disposition s’inscrit dans une tradition qui, dans la Constitution de 1848 déjà, a admis dans l’article 29 le principe de la libre circulation des marchandises entre les Cantons ; en 1874, ce principe a été étendu à la liberté des relations économiques intercantonales. La dimension nationale de la liberté économique est également reconnue par la doctrine et la jurisprudence.

La lettre a, qui correspond à la première partie du chiffre 3, de l’article 113, 1er alinéa, Cst, permet de recourir au Tribunal fédéral pour violation des Droits constitutionnels. La notion de Droits constitutionnels n’est précisée ni par la Constitution, ni par la législation. C’est donc au Tribunal fédéral qu’est laissé le soin de concrétiser ces droits. Ils peuvent être ancrés explicitement ou implicitement dans la Constitution fédérale, dans une Constitution cantonale, dans la Convention européenne des Droits de l’homme ou dans un autre traité international. Les droits garantis par la Convention européenne des Droits de l’homme ou par un traité international n’ont toutefois de portée indépendante que s’ils vont plus loin que les droits garantis par les Constitutions fédérale ou cantonales.

Seules des normes destinées à protéger des citoyens peuvent revêtir le caractère de Droits constitutionnels, mais non des normes de nature programmatoire. On peut dire que les Droits constitutionnels sont des droits que le citoyen peut faire valoir en justice, qui ne se rapportent pas exclusivement à des intérêts publics, mais aussi à des intérêts et à un besoin de protection individuels, et dont l’importance est telle qu’il s’impose de leur assurer la protection du juge constitutionnel. Il faut que la norme dont la violation est alléguée soit suffisamment précise et claire pour servir de base, dans un cas particulier, à une décision touchant des Droits individuels.

L’État de droit se doit de se faire le garant des droits du citoyen. Cela implique la garantie d’une protection juridique qualifiée assurée par un Tribunal indépendant. Une protection juridique assurée par une Autorité publique ne disposant pas de l’indépendance d’un Tribunal n’est donc pas suffisante. L’accès au juge doit être ouvert. Telle est la signification de la garantie de l’accès au juge.

L’actuelle Constitution fédérale ne contient pas une garantie générale de l’accès au juge. En prévoyant, à l’article 113, 1er alinéa, chiffre 3, que le Tribunal fédéral connaît des réclamations pour violation des Droits constitutionnels des citoyens, elle ouvre cependant » à chacun la possibilité de faire valoir ses Droits constitutionnels dans une procédure judiciaire.

En effet, d’après l’opinion d’une grande partie de la doctrine, l’article 113, 1er alinéa, chiffre 3, Cst., oblige le Tribunal fédéral à statuer lorsqu’il est saisi d’un recours. Cette disposition doit être mise en relation avec l’article 5 Cst., selon lequel la Confédération garantit "les Droits constitutionnels des citoyens". Elle assure donc l’accès au Tribunal fédéral pour les droits garantis par la Constitution. Cela ne vaut bien sûr que dans le champ d’application du recours de Droit public.

L’absence de contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales et des arrêtés fédéraux de portée générale est issue, historiquement, d’un temps où les compétences de la Confédération étaient extrêmement restreintes et la liberté des citoyens menacée avant tout par les Cantons, alors plus puissants.

Sur le plan dogmatique, l’article 113, 3e alinéa, Cst., se fonde sur un modèle de séparation des pouvoirs qui, d’une part, tire ses origines de la primauté du législateur démocratique et qui, d’autre part, distingue clairement entre législation et application du Droit au sens d’une simple exécution de la volonté du législateur. En d’autres termes, le constituant historique est parti - à tort - du principe que le Tribunal fédéral ne créerait pas le Droit, mais qu’il se bornerait à exécuter fidèlement la volonté du législateur et à interpréter la Constitution telle qu’elle avait été voulue par l’Assemblée fédérale d’alors.

Depuis 1874, les conditions ont changé dans une mesure telle que ces objections à la juridiction constitutionnelle n’ont plus qu’une signification limitée. Plaident aujourd’hui en faveur de l’introduction d’un contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales et des arrêtés fédéraux de portée générale les principaux motifs suivants : La mission première du Tribunal fédéral est de sauvegarder les fondements de l’État fédéral, de la démocratie et de l’État de Droit :

Dans son oeuvre de concrétisation de la Constitution, le Tribunal fédéral doit définir et appliquer ces principes, qui ont une importance particulière tant pour les individus concernés que pour les processus démocratiques et les structures fédéralistes de la Suisse.

Contrairement au législateur qui se concentre le plus souvent sur l’actualité politique et sur l’efficacité de ses décisions, le Juge constitutionnel doit sauvegarder les valeurs fondamentales et durables de la Constitution, telles que les expriment les Droits fondamentaux ; il peut, pour ainsi dire, agir en tant qu’"instance correctrice" qui garantit l’évolution de l’ordre juridique conformément aux Droits fondamentaux. Cette tâche doit être assumée non seulement à l’égard des Cantons mais aussi au niveau fédéral.

Ce modèle de pouvoirs qui, tout à la fois, se complètent et se limitent mutuellement, correspond mieux à la réalité constitutionnelle que la représentation désuète d’une séparation rigide entre le législateur qui crée le Droit et le juge qui ne fait qu’exécuter la volonté du législateur.

Dans ce contexte, il apparaît significatif que la juridiction constitutionnelle se soit imposée aujourd’hui dans la plupart des États constitutionnels ; elle fait partie de la substance intangible de tout État fondé sur le Droit et la démocratie, non seulement dans les États de l’Europe occidentale mais aussi dans les nouvelles démocraties de l’ex-Europe de l’Est.

La création d’une juridiction constitutionnelle au niveau fédéral se justifie par l’importance grandissante de la législation fédérale, laquelle est en mesure de porter atteinte à la plupart des libertés. Le transfert massif de compétences à la Confédération a conféré une tout autre portée à l’article 113, 3e alinéa, Cst. Certes, les dispositions fédérales qui violent manifestement des Droits constitutionnels sont rares. Il arrive cependant qu’une disposition s’avère inconstitutionnelle dans un cas d’application particulier. Il se peut également qu’une norme, à l’origine conforme à la Constitution, devienne inconstitutionnelle avec le temps, parce que les Droits fondamentaux se développent et les conceptions des restrictions que l’on peut apporter à certaines libertés évoluent, ou alors que le contexte a subi de profondes mutations.

L’Assemblée fédérale n’est pas en mesure de prévoir tous ces cas. Un examen judiciaire a posteriori ne signifie donc pas obligatoirement que le Tribunal fédéral passe outre à la volonté du législateur lorsqu’il décide dans un cas particulier de ne pas appliquer une disposition d’une loi fédérale pour cause d’inconstitutionnalité. Au contraire, le développement de la juridiction constitutionnelle offre la garantie que l’Assemblée fédérale et le Tribunal fédéral, chacun selon sa procédure et ses compétences, accomplissent tous deux leur mission de gardiens de la Constitution et s’en partagent la responsabilité. Il n’y a donc pas lieu de craindre que le Tribunal fédéral s’arroge un rôle qui ne lui appartient pas. Au contraire, l’expérience acquise par le Tribunal fédéral dans le contrôle des lois cantonales, qui existe depuis toujours dans le cadre du recours de Droit public, démontrent que la juridiction constitutionnelle peut grandement favoriser les libertés individuelles, sans que la démocratie soit menacée par des juges trop puissants. Il faut tenir compte également du fait qu’au niveau fédéral, la juridiction constitutionnelle aura surtout un effet préventif, en contraignant le législateur fédéral à soumettre la question de la constitutionnalité des lois fédérales à un examen encore plus approfondi qu’il ne l’est actuellement. Si toutefois un arrêt du Tribunal fédéral devait s’avérer inacceptable pour la majorité, il serait toujours possible en Suisse de corriger la situation juridique par le biais d’une révision constitutionnelle. Par ailleurs, force est de reconnaître que la jurisprudence du Tribunal fédéral présente déjà certains éléments de juridiction constitutionnelle au niveau fédéral. En effet, le Tribunal fédéral considère que les articles 113, 3e alinéa, et 114bis, 3e alinéa, Cst., ne contiennent qu’une obligation d’appliquer les lois, mais non une interdiction de les contrôler. Autrement dit, il doit appliquer également les lois fédérales inconstitutionnelles, mais il peut contrôler préjudiciellement leur constitutionnalité à l’occasion d’un cas d’application et inviter le cas échéant le législateur à modifier la disposition en question.

Cette pratique relativise déjà le principe de l’article 113, 3e alinéa, Cst. Si l’on considère au surplus le chemin déjà accompli par la jurisprudence (interprétation conforme à la Constitution, reconnaissance de lacunes de la loi, examen d’actes cantonaux qui contiennent des normes analogues à celles d’une loi fédérale), le pas vers une véritable juridiction constitutionnelle n’est plus si grand. Mais ce qu’il faut surtout relever, c’est que l’absence de contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales est devenue problématique depuis l’entrée en vigueur de la CEDH.

S’agissant des Droits fondamentaux, la CEDH concorde largement avec la Constitution fédérale, abstraction faite de la liberté du commerce et de l’industrie et de la garantie de la propriété. Mais il va de soi que les instances de Strasbourg ne sont pas tenues d’appliquer les lois fédérales. Elles peuvent examiner la conformité de celles-ci avec la CEDH.

Si un recourant qui invoque la violation de ses Droits constitutionnels par une loi fédérale n’obtient pas gain de cause à Lausanne, il pourra tout de même faire valoir ses griefs devant la Cour de Strasbourg en invoquant la garantie correspondante de la CEDH. Par exemple, un recourant a invoqué devant le Tribunal fédéral le fait que l’interdiction de remariage de l’article 150 CC (délai d’attente imposé après divorce) violait le droit au mariage. Le Tribunal fédéral n’ayant pas statué sur ce grief en raison de l’article 113, 3e alinéa, Cst., le recourant s’est adressé à la Cour européenne des Droits de l’homme. Celle-ci a examiné cette question et a admis le recours pour violation de l’article 12 CEDH. Ainsi se révèle le paradoxe qui veut que le pouvoir d’examen des instances de Strasbourg soit plus grand que celui du Tribunal fédéral, qui se voit ainsi relégué au rang de simple instance intermédiaire.

Afin de pallier cette situation juridique insatisfaisante, aussi bien quant au principe que pour le justiciable, le Tribunal fédéral a passablement assoupli sa jurisprudence ; il est, depuis quelques années, disposé à examiner les lois fédérales quant à leur conformité avec la CEDH (et par là, indirectement, avec la Constitution). Du moment, dit-il par exemple dans l’ATF 777 Ib 373 (traduit au Journal des tribunaux 1993 I 278), que toutes les Autorités ont l’obligation, dans le cadre de leurs compétences, de respecter et d’appliquer le Droit des gens qui lie la Suisse, rien ne s’oppose à ce que le juge examine la compatibilité des lois fédérales avec la Convention. Naturellement, le juge ne peut pas annuler une disposition légale qui est contraire au Droit des gens ; il pourrait tout au plus ne pas appliquer cette disposition dans un cas concret si elle se révèle contraire au Droit des gens et devait conduire à une condamnation de la Suisse.

Cette jurisprudence récente relativise clairement l’idée de base de l’article 113, 3e alinéa, Cst., à savoir l’exclusion de la juridiction constitutionnelle, exclusion qui est devenue dans une large mesure une fiction. Dans les faits, le contrôle juridictionnel des lois fédérales existe déjà en grande partie dans le domaine des Droits fondamentaux. Cependant, ce contrôle s’effectue à l’aune de la CEDH, et non pas de la Constitution fédérale. Celle-ci s’en trouve dévalorisée. Il s’agit dès lors, en introduisant la juridiction constitutionnelle, de reconquérir la force normative que la Constitution a perdu face au Droit conventionnel.

Par souci de cohérence et de transparence, il convient que le constituant donne formellement au Tribunal fédéral le pouvoir de refuser d’appliquer, dans des cas d’espèce, des lois fédérales qui sont contraires aux Droits constitutionnels ou au Droit international public.

La CEDH fournit une raison supplémentaire de développer la juridiction constitutionnelle. Selon l’article 13 CEDH, le particulier a droit à un recours effectif devant une instance nationale en cas de violation de la Convention. La question de savoir si le Droit national doit prévoir un recours contre des lois est controversée en doctrine. Selon leur jurisprudence actuelle, les organes de Strasbourg ne l’exigent pas. Un contrôle abstrait des normes n’est pas requis. Nul ne sait si cette jurisprudence sera encore longtemps de mise. Aujourd’hui, les recours individuels selon l’article 25 CEDH peuvent être interjetés directement contre des lois lorsque le recourant est touché, ou simplement risque d’être touché, directement par la disposition incriminée.

Certains auteurs souhaitent qu’à long terme ce soit également le cas pour la juridiction constitutionnelle nationale. Eu égard à ces exigences, qui vont assez loin, l’introduction d’un contrôle - à tout le moins concret - de la constitutionnalité des lois fédérales et des arrêtés fédéraux de portée générale apparaît comme un progrès souhaitable et attendu. Enfin, le développement de la juridiction constitutionnelle s’impose aussi pour des raisons liées au fédéralisme. La Confédération et les Cantons ne sont pas à armes égales face à l’impunité des lois fédérales et des arrêtés fédéraux de portée générale. La Confédération peut aujourd’hui citer les Cantons devant le Tribunal fédéral lorsque leur législation viole le Droit fédéral. A l’inverse, les Cantons ne peuvent pas se plaindre auprès du Tribunal fédéral d’une inobservation par la Confédération des règles constitutionnelles de répartition des compétences. Au surplus, le développement de la juridiction constitutionnelle est dans l’intérêt des Cantons pour cette autre raison encore que toute violation du Droit constitutionnel fédéral constitue en même temps une atteinte à la règle de la majorité des Cantons. Toutes ces raisons justifient indiscutablement l’extension de la juridiction constitutionnelle.

Concrètement, celle-ci peut se faire selon différents modèles :

 Contrôle des normes abstrait / concret : le contrôle des normes est abstrait, lorsque la loi est en tant que telle l’objet du recours et que l’examen porte sur sa constitutionnalité en dehors de tout cas d’application particulier. En revanche, il est concret lorsque le recours porte sur une décision ou sur un jugement et que l’on examine alors, à titre préjudiciel, si la loi s’avère inconstitutionnelle dans ce cas particulier.

 Juridiction constitutionnelle sur recours/sur demande d’avis préjudiciel d’instances précédentes : dans le domaine de la juridiction constitutionnelle également, les tribunaux sont normalement saisis sur recours ou sur plainte, la qualité pour agir pouvant appartenir non seulement aux particuliers mais aussi à des organes de l’État (parlement, gouvernement ou, comme en Allemagne, États membres de l’État fédéral). Certains systèmes concentrés reconnaissent en outre aux instances précédentes la faculté de s’adresser au Tribunal chargé de la juridiction constitutionnelle pour lui soumettre la question de la constitutionnalité d’une norme. Cette proposition n’instaure donc pas un modèle maximal de juridiction constitutionnelle, tel que certains États le connaissent aujourd’hui, à savoir un Tribunal constitutionnel habilité à contrôler les lois d’une manière abstraite voire préventive. Inversement, la proposition va au-delà d’une solution minimale, en vertu de laquelle une mise à jour du texte de la Constitution permettrait de prévoir que le Tribunal fédéral, tout en étant tenu d’appliquer les lois fédérales et les arrêtés fédéraux de portée générale, puisse en examiner la conformité avec la Constitution et, le cas échéant, constater dans le cadre d’un jugement sur appel à l’attention du législateur, que telle disposition s’est avérée inconstitutionnelle.

Le Tribunal fédéral est donc en mesure de :

Instaurer un contrôle constitutionnel des lois fédérales et des arrêtés fédéraux de portée générale.

Le Tribunal fédéral est habilité à examiner, à titre préjudiciel et en rapport avec un acte d’application, si une norme du Droit fédéral est conforme aux Droits constitutionnels et au Droit international, et à ne pas appliquer cette norme dans le cas d’espèce s’il constate une violation.

Ce contrôle ne peut intervenir que dans le cadre d’un recours contre une décision prise en instance précédente, ou d’une demande d’avis préjudiciel émanant d’une Autorité précédente statuant à titre définitif, ou encore d’un différend entre la Confédération et les Cantons ou entre les Cantons. C’est donc un contrôle concret et non abstrait. Le Tribunal fédéral est seul habilité à contrôler les lois fédérales et les arrêtés fédéraux de portée générale (système concentré). Nous ne proposons pas une cour constitutionnelle placée au-dessus du Tribunal fédéral, pour éviter de rendre les procédures plus compliquées et plus longues.