Les Droits fondamentaux protègent le particulier de l’État (relation verticale). Le droit pénal régit les relations entre particuliers. Ce sont des droits intangibles. Ils sont garantis par la Constitution, ce qui fait le caractère fondamental, en tout cas dans la forme. Ils font partie des normes constitutionnelles (formelles), ils le sont formellement parce qu’ils expriment matériellement des valeurs indispensables au fonctionnement de l’État.

Ils ont aussi une assise conventionnelle, ils transcendent donc l’État. Ils sont supérieurs aux droits ordinaires, à cause de leur assise et contenu matériel.

 Les caractéristiques des droits fondamentaux : Ils ont une double caractéristique, formelle et matérielle. Les droits fondamentaux sont des droits prévus par la Constitution pour instituer le respect de certains comportements vitaux et le respect de certaines valeurs, dans les rapports entre les particuliers et l’État.

 Ils sont prévus dans la Constitution, garantis par le plus haut.

 Ils sont fondamentaux puisque inhérents au fonctionnement de l’État.
 Ils lient, associent, opposent les individus à l’État. Il faut d’abord se méfier de l’État. En principe, ils ne sont pas applicables aux rapports entre les particuliers mais on trouve de ces effets horizontaux. Ils ne déploient pas en général un effet horizontal direct mais indirect, le Tribunal fédéral fait pour cela une interprétation conforme à la Constitution et cela favorise les droits fondamentaux.

 Ils expriment des valeurs qui sont protégées, ils sont intangibles. On ne peut atteindre au noyau, à la substance des libertés. On peut les restreindre mais dans certaines limites strictes.

 Ce sont des droits subjectifs*, justiciables. Ce sont des droits directement applicables bien que souvent contenus dans des normes programmes. Les autres dispositions de la Constitution, qui ne contiennent pas de droit fondamental ne sont pas justiciables, elles intéressent peu les tribunaux.

* Dictionnaire : Qui relève du sujet défini comme être pensant (par opp. à objectif). Se dit de ce qui est individuel et susceptible de varier en fonction de la personnalité de chacun.

 Les droits fondamentaux sont le fruit de l’histoire et du citoyen (26 août 1789) visent la protection de l’individu par un devoir d’abstention de l’État. Ce sont des droits contre quelque chose (arbitraire, par exemple). Ils sont directement applicables.

 Les droits sociaux sont des buts que se fixe l’État, ensuite il faut une législation. Ce ne sont donc pas des droits constitutionnels. Ils résultent de la réaction au 1e mouvement. L’État n’est plus une menace mais devient fournisseur de prestations positives (droit à...). Ils fondent l’action de l’État pour gommer les inégalités. La Constitution n’est pas suffisante pour obliger l’État à agir. Il y a des droits directement applicables et d’autres pas.

 Les droits sociaux sont donc le fruit d’une idéologie (3 générations), des normes, des droits tributaires d’une procédure (pour garantir leur respect).

Le Tribunal fédéral est compétent pour les violations de droit constitutionnel et c’est tout. Il y a donc seulement des recours de droit public pour des droits fondamentaux, les droits doivent être directement applicables. Selon l’art. 88 OJ, il faut être touché (le droit directement applicable) dans ses intérêts juridiques et personnels pour avoir la qualité pour agir. Le Tribunal fédéral n’examine pas le droit cantonal ou alors seulement sous l’angle de la constitutionnalité.

Liberté personnelle

C’est sans doute, parmi toutes les libertés garanties dans le monde, la liberté première, dont découlent toutes les autres libertés.

Il n’y a pas de hiérarchie dans les droits fondamentaux mais la liberté personnelle est une liberté de base. Si elle n’est pas garantie, les autres ne peuvent l’être. Elle est le support de toute activité humaine. Elle inclut le droit à la vie, le droit d’existence. Cette liberté est énoncée à l’art. 10 Cstn. En droit suisse, c’est une liberté non écrite. Elle est un des premiers droits fondamentaux reconnus par le Tribunal fédéral comme Droit implicite. Elle est garantie par l’esprit de la Constitution.

La garantie de la propriété et la liberté d’expression ont été reconnues avant. On voit posées les conditions de reconnaissance des libertés non écrites (la liberté à reconnaître doit apparaître comme indispensable à l’exercice d’une autre, la liberté à reconnaître doit être indispensable à l’ordre juridique et démocratique de la Confédération).

La jurisprudence du Tribunal fédéral a clarifié grâce à la liberté personnelle des notions comme la densité normative, l’ordre public, la proportionnalité... Elle a donné lieu à l’arrivée de la condition du noyau (pour les restrictions). La liberté personnelle joue donc un rôle important en pratique.

Comme liberté individuelle, elle garantit le droit d’exister, la liberté physique, le droit à l’intégrité physique, le droit à l’intégrité psychique (droit de mener une vie qui permet de s’épanouir). Il est parfois difficile de déterminer où elle s’arrête. Elle n’est pas une liberté subsidiaire qu’on peut invoquer en tout temps, n’importe comment. Elle reste assez large et comprend tous les droits qui permettent à l’être humain de s’épanouir.

Liberté religieuse

 Il n’y a pas d’instance judiciaire au niveau cantonal. L’art. 6 CEDH a fait s’étendre le contrôle judiciaire en Suisse.

 Pour la liberté religieuse, la compétence est partagée entre le Tribunal fédéral et le Conseil fédéral. En cas d’invocation de la liberté religieuse, c’est le Tribunal fédéral.

 En cas d’invocation d’une autre chose en rapport (ex : dans le cadre de l’enseignement primaire obligatoire), c’est le Conseil fédéral. On parle de recours de Droit public au Conseil fédéral. C’est contraire à l’art. 6 CEDH.

 Il y a un conflit positif, il y a 2 moyens de recours. Le Tribunal fédéral examine la nature du grief principal et se déclare compétent, sinon il y aurait un renvoi au Conseil fédéral.

 La qualité pour recourir est régie par l’art. 88 OJ.

 La liberté religieuse a deux dimensions : Positive : on peut croire ce qu’on veut et même ne pas croire.

Négative : l’État ne peut pas obliger à accomplir un acte contraire aux convictions.

- La neutralité confessionnelle implique la nécessité pour l’État d’observer une neutralité stricte (ni pour, ni contre).

Liberté d’expression

 Il y a toutes sortes de libertés d’expression. L’expression est une notion très large. La liberté d’expression (au sens large) possède de nombreuses facettes. Elle a joué un rôle majeur dans la jurisprudence, pour le développement des libertés individuelles. Il y a un principe de rang constitutionnel qui a été développé de cette liberté par le Tribunal fédéral : c’est le principe de proportionnalité (nécessité, adéquation, proportionnalité au sens étroit). Elle a été reconnue comme un Droit non écrit. Elle a aussi joué un rôle important pour le développement de la démarche en deux étapes, dans l’analyse de ses libertés :

 L’objet de cette liberté est le droit d’avoir son opinion, de l’exprimer. Est-ce qu’une critique raciste est appréhendée par cette liberté d’expression ? La jurisprudence n’est pas claire, parce qu’il n’y a pas de juridiction pour les lois fédérales (l’art. 261bis CP est-il conforme au Droit constitutionnel ?). Est-ce qu’on peut manifester sur le domaine public, au titre de la liberté d’expression ? La réponse est aujourd’hui quasiment oui mais la liberté d’expression peut être soumise à autorisation.

 La proportionnalité. C’est la nécessité dans une société démocratique pour la CEDH et l’adéquation, la nécessité et la proportionnalité au sens étroit pour le Droit suisse. La restriction est-elle proportionnée ? La Cour fait la pesée des intérêts. Elle constate une violation de la liberté d’expression et la balance penche.

Liberté économique

 Elle est garantie par l’art. 27 Cst actuellement. Avant, c’était la liberté du commerce et de l’industrie. L’art. 27 al. 2 Cst contient le mot « notamment » qui montre que le champ est étendu. C’est une des plus anciennes libertés. Elle est une des premières garanties par la Constitution. C’est une liberté un peu différente. Elle est complémentaire à la liberté personnelle. Elle est si importante en Suisse pour 3 raisons qui renvoient aux fonctions de cette liberté :

 Elle a une fonction individuelle (subjective), elle donne un droit d’accès à une profession et l’exercer librement. C’est une liberté individuelle essentielle qui protège certains comportements en vue de l’épanouissement de la personne dans le domaine professionnel.

 Elle a une fonction institutionnelle (objective). C’est un choix de société, du constituant suisse pour un régime économique libéral (interventionnisme minimum), ce que montre l’art. 94 Cst.

 Elle a une fonction centralisatrice (fédérative ou fédéraliste), c’est la création d’un marché commun en Suisse, la libre circulation des capitaux, des personnes, des matières, des marchandises... Elle sert à évincer le protectionnisme des Cantons toujours présent et supprimer les corporations.

Cette liberté a donné de grands apports en ce qui concerne la nature des restrictions opposables à cette liberté (art. 36 Cst) :

La base légale formelle pour les restrictions normales.

 Certaines restrictions qui portent un coup particulier (dérogation) nécessitent une base constitutionnelle. La politique économique, en Suisse, n’est pas admise comme une restriction traditionnelle, sauf si elle a un niveau égal à la liberté et donc un fondement constitutionnel.

 Il y a un apport pour les motifs d’intérêt public susceptibles de frapper cette liberté. Il y a d’autres motifs qui ne ressortissent pas à l’ordre public (santé, sécurité, moralité publiques et bonne foi dans les affaires) comme la politique sociale (mesures susceptibles d’accroître le bien-être de la population.

 Le dernier apport est la notion d’égalité entre les concurrents. Le Tribunal fédéral a dit que c’est un aspect inhérent à la liberté économique et il n’y a pas besoin d’invoquer l’égalité de traitement (art. 8 Cst). L’égalité de traitement entre les concurrents (art. 27 Cst) a une portée spéciale et va plus loin.

 La proportionnalité. S’il y a un motif d’intérêt public, est-ce que le seul moyen est l’interdiction d’exercer ?

 Il est important de ne pas oublier que seules les libertés individuelles peuvent faire l’objet de restrictions.

Cet arrêt est un des seuls arrêts qui définit le noyau intangible. Le noyau se distingue des autres conditions, on le voit presque jamais dans la jurisprudence. Le noyau permet à la liberté d’exister. A son sujet, on a que des théories, pas de définition. La représentation juridique du noyau est qu’il y a des limites aux limites. Les restrictions ont des limites qui sont soumises à une limite. Historiquement, cette condition a 50 ans (fin de la 2e Guerre), elle a été garantie dans la Constitution allemande (Grundgesetz). L’idée est le respect de la dignité humaine, liée historiquement à la lutte contre le nazisme. Il y a 4 théories concernant le noyau :

 La condition du noyau est l’institution des libertés. Le noyau se limite à lutter contre un État dans lequel les libertés sont éliminées.

 Le noyau est assimilé à la condition de la proportionnalité. Le noyau véhicule l’intensité des restrictions aux libertés. Il n’y donc pas de portée propre. Ce n’est pas satisfaisant, on peut toucher le noyau, sans toucher la proportionnalité.

 On se fonde sur le système international de protection des Droits de l’Homme (CEDH). Il y a des libertés qui sont indérogeables, à aucun prix, c’est le noyau dur des Droits de l’Homme (vie, torture, esclavage...). Ce n’est pas satisfaisant, cela limite la portée du noyau à quelques libertés. Ce noyau intangible est né à la fin de la 2e Guerre. En même temps, il va de paire avec la création de la CEDH qui suit le même but, la protection de la dignité humaine. La CEDH garantit certains droits, un système de protection international. Elle garantit un minimum, s’il y a violation de la CEDH, il y a violation du noyau de la liberté en Droit interne. Ce n’est pas satisfaisant, il y a des droits qui ne sont pas dans la CEDH et ils n’auraient donc pas de noyau. La CEDH garantit autre chose que des libertés, il y a des garanties procédurales, elles devraient donc avoir un noyau en Droit interne et il y aurait d’autres droits.

 Pour la liberté religieuse, le noyau consiste à ne pas obliger quelqu’un à adopter une croyance. Il interdit aussi de forcer quelqu’un à abandonner une conviction par la menace de contrainte.

Contentieux de Droit public

Les conditions de restrictions aux libertés (art. 36 Cst) :

Seules les libertés peuvent être restreintes (contrairement à la lettre de l’art. 36 Cst). Il y a 4 conditions :

 Base légale (al. 1).

 Intérêt public (al. 2).

 Proportionnalité (al. 3) : nécessité, adéquation, proportionnalité au sens étroit.

 Noyau intangible (al. 4) : se pose la question de son existence et ensuite d’une atteinte possible.

Le pouvoir d’examen du Tribunal fédéral :

 Base légale.

 Si l’atteinte est légère : limité à l’arbitraire.

 Si l’atteinte est grave : cognition libre.

 Intérêt public et proportionnalité : le pouvoir d’examen est toujours la cognition libre.

L’ÉTAT LIBERAL

État de Droit démocratique qui n’intervient dans la société que pour assurer l’ordre public tout en respectant le plus possible les libertés individuelles.

L’État libéral permet d’éviter l’arbitraire, de favoriser l’égalité de traitement et de laisser les individus régler leurs comportements.

Les 2 grands piliers de l’État libéral sont :

 L’État de Droit

État qui s’abstient le plus possible d’intervenir dans la société civile sauf pour assurer l’ordre public. Pour agir les Autorités doivent se baser sur une règle générale et abstraite suffisamment précise et respecter la hiérarchie des normes. Favorise le commerce et l’industrie.

 L’État démocratique : l’égalité, les droits politiques, la légalité

 4 sous-principes de la légalité :

 l’exigence de la base légale :

 Un acte doit trouver son fondement dans une norme supérieure.

La primauté de la loi :

Les normes inférieures doivent être conformes aux normes supérieures.

La réserve de la loi formelle :

 Lors d’une délégation législative, toutes les règles primaires (objets, buts et moyens) doivent figurer dans la loi formelle.

L’Administration réglementée :

 Les normes générales et abstraites doivent être suffisamment précises car lorsque le juge ou l’Administration prend une décision ils ne doivent pas avoir un pouvoir d’appréciation excessif (pouvoir discrétionnaire).

L’ÉTAT REFLEXIF

 État qui intervient au sein de la société civile dans presque tous les domaines de l’activité humaine pour atteindre des objectifs. Les objectifs et les moyens sont contenus dans des programmes relationnels qui font l’objet d’une concertation avec la société civile aussi bien au niveau de l’élaboration de la législation qu’au niveau de l’application de celle-ci.

Norme conditionnelle :

 Règle générale et abstraite fixe (certaines conditions entraînent certaines conséquences)

Loi au sens formel :

 Acte adopté par le législateur ordinaire selon une procédure ordinaire

Loi au sens matériel :

 Règle générale et abstraite

Acte juridique :

 Manifestation de volonté apte à produire des effets juridiques

Droit autonome :

 Droit qui ne reprend pas automatiquement les règles des autres systèmes

DROIT DE LA CONSOMMATION

I. Fondements

 Le cadre constitutionnel

L’art. 97 s’adresse à la confédération et en son alinéa 3, cet article charge les Cantons de la mise en œuvre du Droit matériel. Auparavant la Confédération avait une compétence générale. Dans l’ancienne Constitution il y avait l’art 31. aCST.

Celui-ci comportait de nombreuses lacunes. Maintenant, l’art. 97 est considéré comme une clause générale de compétence. Il y est stipulé que la Confédération prend des mesures. Elle y est obligée, il s’agit donc d’un article assez contraignant.

Analyse de l’art. 97 CST :

Al.1 : Il s’agit d’un mandat constitutionnel contraignant dirigé contre la Confédération. Elle doit agir en faveur des consommateurs. Si la Confédération ne fait rien, il n’existe pas de sanction. Il n’y a pas en effet en Suisse de cour constitutionnelle. Par contre la sanction sera politique, en ce sens qu’il serait probable qu’une initiative soit lancée.

Al.2 : Il s’agit d’une reconnaissance du rôle des Organisations de consommation ainsi que de la reconnaissance de la légitimité des intérêts des consommateurs. Cet alinéa donne même la qualité pour agir aux Organisations en matières de concurrence déloyale.

2)Intérêt collectif/intérêt individuel

Le droit de la consommation vise à combattre les dysfonctionnements du marché et partant à protéger les intérêts des individus.

Il serait possible sur la base de cet article d’introduire une surveillance étatique des prix. Toutefois il faudrait tenir compte des conditions relatives à la restriction des libertés individuelles car cela touche en particulier à la liberté économique.

II Politique fédérale de la protection du consommateur

La Confédération n’a jamais élaboré une politique, c’est en analysant le message du CF que l’on peut dégager les grands principes.

1) Une économie libérale : Cela est nécessaire. Si l’économie de marché fonctionne correctement et loyalement, le consommateur pourra choisir entre plusieurs prestataires de service.

2) Garantie de la santé et de la sécurité du consommateur : Cela relève avant tout d’un intérêt public.

3)Principe de la liberté contractuelle : En somme le consommateur reste responsable de ses actes. Toutefois il doit être bien informé. Il existe toutefois une inégalité entre les consommateurs et les fournisseurs, en ce sens que celui-ci possède plus d’information que le consommateur. Il faut donc mettre à disposition les informations pour le consommateur. Cela sert en partie à protéger ce dernier, mais également à garantir une certaine transparence du marché.

La commercialisation des biens et des services

La loi contre la concurrence déloyale poursuit un triple but :

 Protection des concurrents

 Protection des consommateurs

 Garantie de la loyauté des agents économiques, c’est un but macro-économique.

La LCD vise donc à favoriser la libre décision du consommateur.

Approche fonctionnelle de la LCD

L’ancienne LCD ne visait que les rapports entre concurrents, ici on vise à protéger le fonctionnement de la concurrence en elle-même. Elle fonctionne bien si les consommateurs peuvent prendre leur décision en fonction de facteurs économiques d’un régime concurrentiel, et non pas en fonction d’autres facteurs, comme un sentiment de pitié ou de culpabilité. Pour juger le comportement du consommateur, il faut se placer de son point de vue et déterminer en fonction de quel facteur celui-ci a pris sa décision. Il faut se placer du point de vue d’un consommateur moyen.

L’information des consommateurs Le sujet de Droit jouit en Suisse de l’autonomie de la volonté. Il est en mesure d’obtenir et de rechercher l’information dont il a besoin pour pouvoir conclure le contrat. Toutefois il existe une asymétrie entre les informations possédées par le fournisseur et par le consommateur. Le consommateur est alors désavantagé. La conséquence est que le consommateur fait un mauvais emploi de ses ressources en raison d’une méconnaissance ou d’une connaissance partielle de la réalité. Si l’information n’est pas disponible pour le consommateur, il n’y a pas de transparence du marché. La transparence du marché est une condition nécessaire pour que l’on se trouve dans un marché concurrentiel.

Il existe une certaine incombance pour chaque partie pour qu’elle aille à la recherche de l’information. Toutefois, il n’est pas possible pour tous les consommateurs de trouver cette information dans tous les domaines. Le consommateur pourtant possède la possibilité de rechercher l’information mais il n’en a pas l’obligation. Toutefois, en cas de mauvais choix, il devra en supporter les conséquences. Le consentement du consommateur doit être libre et éclairé, mais si ça n’est pas le cas, il faut accorder un délai de réflexion.

Le contrôle indirect pallie les effets d’un manque d’un contrôle efficace en Droit suisse. Le juge suisse se refuse donc à faire un contrôle direct en raison de la limite posée par l’autonomie de la volonté. Le juge doit respecter et appliquer la volonté des parties, c’est un principe fondamental.