La Convention répond à un des objectifs expressément formulés dans le préambule du Statut du Conseil de l’Europe, en vertu duquel les membres de cette Organisation proclament leur attachement inébranlable aux valeurs spirituelles et morales qui sont le patrimoine commun de leurs peuples et qui sont à l’origine des principes de liberté individuelle, de liberté politique et de prééminence du Droit, sur lesquels se fonde toute démocratie véritable.

2. La Convention garantit le droit à la vie (art, 2) ; elle interdit la torture, les peines et traitements dégradants ou inhumains (art. 3), l’esclavage, la servitude et le travail forcé ou obligatoire (art. 4) ; elle garantit le droit à la liberté et à la sûreté (art. 5), le droit à un procès équitable et les droits de la défense (art. 6) ; elle interdit la rétroactivité de la loi pénale (art, 7), garantit le respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance (art. 8), la liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 9), la liberté d’expression (art. 10) ; la liberté de réunion pacifique et d’association (art. 11), ainsi que le droit au mariage et le droit de fonder une famille (art. 12). Le protocole additionnel sauvegarde en outre le droit au respect des biens privés (art. 1), le droit à l’instruction (art. 2) et proclame l’obligation pour les États contractants d’organiser, à intervalles raisonnables, des élections libres au scrutin secret pour le choix du corps législatif (art. 3).

Le protocole n° 4, de son côté, interdit les peines privatives de liberté en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle (art. 1er) garantit le droit à la libre circulation et au libre choix d’une résidence (art. 2), et interdit l’expulsion par l’État de ses ressortissants (art. 3), ainsi que les expulsions collectives d’étrangers (art. 4). La Convention garantit enfin le droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale en cas de violation de ces droits ou libertés (art. 13).

Selon l’interprétation de Kaufmann, l’article 13 de la Convention exigerait que la conformité avec la Convention de tous les actes ou décisions étatiques, et notamment d’une loi fédérale sur laquelle se fonderait une décision administrative particulière, puisse être examinée par une Autorité nationale.

Si l’on considère que la Convention garantit dans une large mesure les mêmes Droits fondamentaux que la Constitution, on devrait alors admettre qu’en pratique un examen de la conformité avec la Convention de la législation fédérale équivaudrait à un contrôle de la constitutionalité de cette législation. L’article 113, 3e alinéa, de la Constitution fédérale ne serait dès lors pas compatible avec la Convention.

Kaufmann en déduit que la Convention européenne des Droits de l’homme n’est pas un traité ordinaire ayant rang de loi (« auf der Gesetzesstufe ») au sens de l’article 89, 4e alinéa, de la Constitution fédérale, mais plutôt un traité ayant rang de Constitution (« auf Verfassungsstufe »), qui renforce les Droits individuels garantis par les Constitutions nationales et qui, par conséquent, si la Suisse devenait Partie contractante, entraînerait une modification importante de la Constitution fédérale.

L’auteur en conclut que les questions de l’introduction en Suisse de la juridiction constitutionnelle, d’une part, et de l’adhésion de la Suisse à la Convention européenne des Droits de l’homme, d’autre part, sont étroitement liées. Le professeur Aubert n’écarte pas d’emblée cette manière de voir.

De son côté, le professeur D. Schindler relève que la garantie des Droits de l’homme prévue par la Convention va en partie plus loin et en partie moins loin que celle qui est inscrite dans la Constitution fédérale. Par ailleurs, plusieurs des droits mentionnés dans la Convention sont définis soit dans des Constitutions cantonales, soit dans la législation fédérale ou les lois cantonales.

Une adhésion de la Suisse à la Convention européenne des Droits de l’homme, assortie des réserves jugées nécessaires et que nous examinerons plus loin, aurait pour conséquence que notre pays serait obligé à l’avenir d’organiser la protection des Droits et Libertés individuels en tenant compte du standard minimum garanti par la Convention.

A ce sujet, on peut relever la tendance qui se manifeste dans notre pays vers un développement plus marqué de l’État fondé sur le Droit (« Rechtsstaat ») et vers un renforcement du système de défense des libertés fondamentales.

7. La liste des droits garantis par la Constitution fédérale et par le Droit fédéral présente certes des lacunes. On peut dès lors se demander si, d’après la Constitution, la Confédération serait compétente pour adhérer à la Convention. Matériellement cependant, les divers Droits et Libertés individuels procèdent d’un système philosophique et politique déterminé d’où ressort le caractère propre de notre État. C’est ainsi que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la garantie de la propriété, comme la garantie de la liberté personnelle appartiennent au Droit constitutionnel non écrit de la Confédération. Giàcornetti a écrit notamment à ce sujet ce qui suit : « Wie nun die Bundesverfassung stillschweigende Bundeskompetenzen enthält, hat sie auch stillschweigende Gewährleistungen von Freiheitsrechten zum Inhalt. Aus dem Sinn des Freiheitsrechtskatalogs der Bundesverfassung als eines liberalen Wertsystems lässt sich nämlich folgern, dass die Bundesverfassung jede individuelle Freiheit, die praktisch wird, das heisst durch die Staatsgewalt gefährdet ist, garantiert, und nicht allein die in der Verfassung ausdrücklich aufgezählten Freiheitsrechte. » Notre Constitution garantit toutes les libertés qui pourraient un jour devenir actuelles.

« Quiconque, écrit le Juge fédéral Castella, estime qu’une mesure prise à son endroit porte à sa liberté individuelle une atteinte inadmissible au regard de la norme de Droit constitutionnel fédéral non écrit qui la protège, peut former un recours de Droit public au Tribunal fédéral contre la décision de l’Autorité cantonale. »