(* L’article n’est pratiquement qu’en Allemand, c’est la raison pour laquelle, je reprends ces-dites phrases en y ajoutant une courte „traduction“.)

Traduction integrale de L’article Plädoyer, pars Chanvre-Info

L’échec de la politique répressive de la drogue

Le bilan de la mise en œuvre des dispositions pénales de la Loi fédérale sur les stupéfiants (Lstup) se révèle être catastrophique. En effet, la consommation et le trafic non autorisé de certaines substances ne cessent de fleurir ça et là. Il n’est presque pas étonnant que les Autorités, à savoir la Police et les procureurs, se sentent de plus en plus frustrés. En outre, les décisions édictées par les juges du Tribunal fédéral n’arrangent rien. D’après Peter Albrecht, le Droit actuel permettrait pourtant la mise en place d’une autre jurisprudence, plus humaine et plus modérée. L’auteur donne son point de vue dans l’article ci-contre. ...

Diese höchst unerfreulichen Erfahrungen mit der Gesetzgebung seit 1975 bildeten den Hitergrund der im vergangenen Juni gescheiterten Revision des Betäubungsmittelgesetzes. Ganz offenkundig ist unsere Gesellschaft unfähig, eine zeitgemässe und dem Gesundheitsschutz dienende Gesetzgebung hervorzubringen. Umso mehr ist jetzt die Rechtsanwendung, vorab die Justiz, dazu aufgerufen, ihre eigene Verantwortung besser wahrzunehmen. Dabei gilt es, die Spielräume des geltenden Rechtes für eine massvollere Rechtsprechung auszuloten. Im Zentrum steht für mich dabei die Frage, ob nicht bereits heute de lege late in der Drogenjustiz humanere und sinnvollere Lösungen möglich sind.

(A la suite de l’échec de la politique de répression de 1975, on demande à la justice de prendre ses responsabilités et faire des jugements plus censés et humains.)

I. GRUNDRECHTE VERNACHLÄSSIGT

(Les Droits fondamentaux sont négligés)

1. Strafbare Selbstgefährdung fragwürdig

(La punissabilité de faire du tort à soi-même est douteuse)

Die aktuellen drogenpolitischen Auseindandersetzungen leiden unter dem Mangel an Respekt gegenüber der Verfassung (4). Sie verharren allzu sehr auf der Ebene eines instrumentellen Effizienzdenkens und vernachlässigen gleichzeitig die grundrechtliche Dimension.

(La politique actuelle sur les drogues souffre du manque de respect de la Constitution. Elle s’arrête trop souvent sur une base de pensé d’efficacité et oublie les Droits fondamentaux.)

(4) Daran leiden zum Teil aber ebenfalls die wissenschaftlichen Diskussionen ; exemplarisch hiefür Martin Killias / Martin Grapendaal, Entkriminalisierung des Drogenkonsums oder Einschränkung der Strafverfolgungspflicht ?, ZStrR 1997, 94 ff.

Anerkennt man infolgedessen ein aus der Bundesverfassung abgeleitetes Recht auf Drogen konsum, dann wird bei Lichte besehen die Legitimation der weit gefassten Strafnormen gegen den unbefugten Verkehr mit Betäubungsmitteln - also der Tatbestände des Art. 19 BetmG - ebenfalls brüchig (11).

(11) Grundlegend dazu Wohlers, a. a. O. (Fn. 3), 193 ff. ; ferner Wolfgang Frisch, „An den Grenzen des Strafrechts“, in : W. Küper / J. Welp (Hrsg.), Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels, Heidelberg 1993, 93 ff. ; Niggli/Amstutz, a. a. O. (FN. 7), 225 f. ; ausführlich zum Ganzen sodann Nestler, a. a. O. (Fn. 6), Rn. 97 ff.

Diese Einsicht ist mir persönlich ein vordringliches Anliegen, gerade weil sie in den drogenpolitischen wie auch in den rechtswissenschaftlichen Debatten nur selten Beachtung findet. Sie ist jedoch unabdingbar für jede sachgerechte und kritische Auseinandersetzung mit dem geltenden Recht. Deshalb sei hier klargestellt, dass die blosse Unterstützung einer bewusst und eigenverantwortlich eingegangenen Selbstgefährdung kein strafrechtliches Unrecht bilden kann.

(C’est un droit que de consommer de la drogue et il n’est pas punissable si on vend de la drogue à quelqu’un qui veut se « détruire ».)

Eine weitere verfassungsrechtliche Problematik ist mit der elementaren Unterscheidung zwischen illegalen und legalen Drogen in unserer Gesetzgebung verknüpft. So sind zum Beispiel generell strafbar der Konsum von Cannabis-Produkten und der medizinisch nicht indizierte Gebrauch von Opiaten, währenddem der Umgang mit Alkohol und Nikotin vom Strafrecht nur schwach tangiert wird. Unter dem Gesichtspunkt der Gesundheitsgefährdung lässt sich diese Unterscheidung nicht begründen (14).

Namentlich das besonders strenge Verbot hinsichtlich Cannabis (Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG) verstösst gegen das Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) (15).

(14) Anschaulich Haffke, a. a. O. (Fn. 5), 761 ff. ; sehr kritisch jedoch Gunther Arzt gegenüber dem „törichten liberalen Argument..., legale Drogen seien vergleichbar schädlich (oder gar schädlicher) als die illegalen Drogen“ („Dynamisierter Gleichheitssatz und elementare Ungleichheiten im Strafrecht“, in : W. Küper ( J. Welp (Hrsg.), Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels, Heidelberg 1993, 54). (15) Die Tragweite dieser Problematik verkennt zum Beispiel Hug-Beeli, a. a. O. (Fn. 8), 81 ff. Und 251 ff.

...Leicht gewinnt man da den Eindruck, das Gesetz bezwecke mit seinem selektiven und zudem ineffizienten Abhstinenzgebhot letztlich gar nicht den Schutz der menschlichen Gesundheit, sondern eher die symbolische Bekräftigung der in der Gesellschaft vorherrschenden Drogenkultur (16).

(16) Albrecht, a. a. O. (Fn. 9), Einleitung, N 35 ; ebenso Nestler, a. a. O. (Fn. 6), Rn. 301 ; siehe auch Haffke, a. a. O. (Fn. 5), 784 ff. ; ferner hinten Ziff. II. 3.a).

(La différence de traitement entre la consommation de cannabis et d’opiacés, avec l’alcool et la nicotine est injustifiable)

Das geltende Betäubungsmittelrecht unterliegt indessen nicht nur verfassungsrechtlichen Bedenken ; es ist vielmehr ausserdem durch gravierende Systemwidersprüche gekennzeichnet. Die langjährigen Erfahrungen mit den leidvollen Auswirkungen der Prohibition belegen (falls man die Augen nicht verschliesst), dass unsere Gesetzgebung hier in sich hächst wiedersprüchlich ist und sogar kriminogene Züge aufweist (17).

(17) Zutreffend Martin Schubarth, „Kriminalitätsbekämpfung durch Vermeidung kriminogener Gesetzgebung und kriminogener Rechtsprechung“, in : J. Gauthier u. a. (Hrsg.), Aktuelle Probleme der Kriminalitätsbekämpfung, Bern 1992, ZStrR 1992, 68 ff. ; ferner Jenny, a. a. O. (Fn. 2), 295 ff. ; vgl. dazu auch die kritische Analyse des deutschen Betäubungsmittelgesetzes von Nestler, a. a. O. (Fn. 6), Rn. 284 ff.

(La loi sur les stupéfiants est marquée par des contrariétés du système. Les douloureuses années de la prohibition (si on ne ferme pas les yeux) fait que notre législation se contredit et est même un peu criminelle.)

Von Anfang an setzten das Bundesgericht und im Anschluss daran ebenso die kantonalen Instanzen massiv auf Repression und Abschreckung (im Sinne einer Generalprävention)(18).

(18) Einzelheiten dazu bei Peter Albrecht, „Die Rechtsprechung zum Betäubungsmittelgesetz unter dem Einfluss der Drogenpolitik“, in : St. Bauhofer u. a. (Hrsg.), Drogenpolitik - Beharrung oder Wende ?, Chur/Zürich 1997, 184 ff.

Zum Ausdruck gelangte das vor allem in einer extensiven Auslegung des Art. 19 BetmG über dessen Wortlaut hinaus sowie in einer Strafzumessung, die mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip nur schwer zu vereinbaren war.

Der kriminalpolitische Eifer fokussierte sich nicht ausschliesslich auf das materielle Recht (inklusive Sanktionenrecht), sondern schlug auch voll auf die Verfahrensebene durch. Besonders markant zum Ausdruck gelangten dort die Wirkungen in der ziemlich lockeren Handhabung der prozessualen Zwangsmassnahmen. Vor allem wurde in Drogenprozessen ausgiebig Untersuchungshaft angeordnet, und zwar zu einem erheblichen Teil im Widerspruch zu den verfassungsmässigen Grundsätzen der Unschuldsvermutung und der Verhältnismässigkeit.

Insgesamt führte diese richterliche Haltung zu einer masslosen Sonderjustiz, die von einer sehr einseitigen Wahrnehmung der Ratio legis zeugte (20). Die Gesetzgebung von 1975 ist nämlich wesentlich differenzierter konzipiert.

(Les instances cantonales et fédérales misaient dès le début sur la répression, qui n’était pas conciliable avec la faute. Ils jugeaient et mettaient en prison préventive sans tenir compte de la présomption d’innocence. C’était une justice arbitraire, alors que la loi de 1975 était conçue différemment.)

(20) Ebenso verkürzt die Optik von Gustav Hug-Beeli, Tendenzen der Rechtsprechung bei Betäubungsmitteldelikten, ZStrR 1997, 253

Erst etwa im Jahre 1990 gab es gewisse Anzeichen einer Wende. Infolge günstiger personeller Veränderungegn im Bundesgericht gelang es nun (endlich), frühere grobe Fehler zu korrigieren und die Praxis gegen den zähen Widerstand vieler Strafverfolgungsbehörden mit einigen innovativen Entscheiden in eine liberale Richtung zu lenken (22). Diesbezüglich ist in erster Linie an die (auch im Ausland) viel beachtete neue Haschisch Rechtsprechung (23) sowie an die Urteile zu erinnern, welche die Relevanz des Reinheitsgrades der Drogen bei der Qualifikation als mengenmässig schwerer Fall betreffen (24).

(22) Albrecht, a. a. O. (Fn. 18), 191 f. ; sehr kritisch zu dieser Wende zum Beispiel Hug-Beeli, a. a. O. (Fn. 20), 256 f. (23) Grundlegend BGE 117 IV 314 ff. ; ferner BGE 120 IV 258 ff. ; siehe auch hinten Ziff. IV 2. a. (24) BGE 119 IV 185 f., 120 IV 339.

(En 1990, on aurait pu croire en un changement moins sévère dans les jugements du Tribunal fédéral, aussi poussé par un certain changement d’opinion à l’étranger.)

Inzwischen hat sich die Rechtsprechung zum Betäubungsmittelgesetz weit gehend konsolidiert. Die zentralen Streitfragen sind höchstrichterlich autoritativ „gelöst“, und die kantonalen Instanzen halten sich trotz mancher Skepsis gehorsam an die vorgegebenen Interpretationsrichtlinien. Auf diese Weise haben sich die richterlichen Spielräume im Justizalltag faktisch verengt.

Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes verfolgen angesichts ihrer prekären Wirkungen in der sozialen Realität nicht den proklamierten Schutz einer - wie auch immer definierten - Volksgesundheit. Ihre Bedeutung erschöpft sich vielmehr tendenziell in einem bloss symbolischen Rechtsgüterschutz (25).

(25) Ausfürlich dazu Albrecht, a. a. O. (Fn. 9), Einleitung, N 46 ff. ; ferner Nestler, a. a. O. (Fn. 6), Rn 301 ; Haffke, a. a. O. (Fn. 5), 785.

Die einzelnen Strafbestimmungen dienen nämlich oft nicht nur als Basis für eine Bestrafung, sondern primär als Anknüpfungspunkt für präventiv-polizeiliche Anliegen. Das zeigt sich vorab im Bagatellbereich der Drogendelinquenz.

Im Vordergrund steht jeweils das Interesse, mittels behördlicher Interventionen möglichst schnell und effizient agieren zu können. Erwähnenswert sind da namentlich die Überwachung und Auflösung von Drogenszenen sowie die Vorbereitung fremdenpolizeilicher Wegweisungsmassnahmen. Dazu gehören nicht zuletzt häufige Inhaftierungen in der Form von Polizeigewahrsam und Untersuchungshaft, die zum Teil die Funktion von Verdachtsstrafen übernehmen (dies im klaren Widerspruch zu Unschuldsvermutung). Ein solcher Missbrauch der strafprozessualen Zwangsmassnahmen trifft in erster Linie Tatverdächtige ausländischer Herkunft.

(Le Droit en vigueur donne une base pour la Police dans le domaine de la prévention et surtout utilisé pour les dealers étrangers.)

Die Rechtsprechung im Bereich der Drogenkriminalität vermittelt den Eindruck, dass sie sich leicht politisch instrumentalisieren lässt und dabei fundamentale Rechtsprinzipien zuweilen ohne Bedenken über Bord wirft. Die Praxis ist - salopp ausgedrückt - der Gesetzgebung aus dem Ruder gelaufen.

Die negativen Folgen habe ich als Richter während vieler Jahre hautnah miterlebt. Die Drogenjustiz, so wie sie derzeit betrieben wird, empfinde ich insgesamt stark als eine Arroganz staatlicher Machtausübung ; partiell trägt sie sogar menschenverachtende Züge, nämentlich gegenüber Tatverdächtigen ausländischer Herkunft. Da drängt sich nun eine Rückkehr auf ; denn - so meine Behauptung - das geltende Betäubungsmittelgesetz ist trotz seiner gravierenden Mängel doch nicht ganz so schlecht, wie das was die Strafbehörden daraus täglich produzieren.

(On a l’impression que, dans la criminalité de la drogue, on met de côté les Droits fondamentaux et dans la pratique, ils ont perdu le fil. Comme juge, je connais les effets négatifs et c’est un abus de pouvoir de l’État. Il faut retourner à la base car, si la loi n’est pas si mauvaise, ce qu’en font les tribunaux tous les jours, oui.)